A derrotabilidade da acusação e seus reflexos no ônus da prova

Entre os temas relacionados ao Direito processual penal, possivelmente os que vem despertando o mais intenso interesse e produção acadêmica são os relacionados à teoria da prova. Quanto ao tema do ônus da prova, ele é comumente ligado pela doutrina continental à necessidade de decidir casos frente a uma situação de incerteza. Assim, constatada pelo Juízo a chamada incerteza factual, o julgador lançaria mão da denominada regra do ônus da prova ao sentenciar o processo. Esse seria o aspecto objetivo do ônus da prova, definido pela doutrina como uma regra processual que instrui o Juiz em como sentenciar uma causa se, ao final da instrução probatória, não houver prova das alegações formuladas por uma ou por ambas as partes. Alguns aspectos do onus probandi são fortemente questionados por parte da doutrina processual penal portuguesa. Para muitos, os princípios da presunção de inocência, do in dubio pro reo, da verdade material e da investigação oficial afastariam qualquer necessidade em se cogitar de um ônus objetivo da prova no processo penal, ao passo que o princípio da aquisição processual e o estatuto de objetividade, a que está adstrito o Ministério Público, afastariam qualquer relevância do ônus subjetivo da prova. Mas essa posição não é unânime. Em verdade, também há doutrina que veja sentido e relevância no tema do ônus da prova no sistema processual penal português. De maneira um pouco diversa, no Direito brasileiro a doutrina majoritária admite a relevância do ônus da prova para o processo penal e até há alguma (embora pouca) produção científica sobre o tema. Sem rodeios, acreditamos que o tema do onus probandi é de fundamental importância e possui indelével marca no processo penal. Nesse sentido, nossa investigação buscará analisar o estado da discussão do ônus da prova no Brasil e em Portugal, apontando as incoerências e inconsistências de algumas das posições doutrinárias hoje majoritárias. Igualmente, utilizaremos da evolução da doutrina do ônus da prova nos sistemas de tradição common law, onde o tema é corriqueiro, para melhor compreender as formas pelas quais o ônus da prova se manifesta no processo. Em especial, indicaremos que a individualização dos ônus de alegar, de produzir provas e de persuadir o tribunal pode desfazer diversas questões em nossos sistemas. Não obstante, afirmar que há ônus da prova no processo penal e melhor compreender seu funcionamento é apenas um de nossos objetivos e, por certo, nem é o maior deles. De fato, nosso principal objetivo é ingressar na intrincada discus- são sobre a existência de divisão de encargos probatórios no processo penal. Especificamente, queremos investigar o ônus da prova sobre as causas excludentes da ilicitude e da culpabilidade (culpa).